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17 de Dezembro de 2017

O Direito de Voto do Preso Definitivo

Eduardo Augusto Xavier Farias, Advogado
há 3 meses

Introdução

A soberania popular é exercida por intermédio dos direitos políticos. Estes possibilitam a intervenção do povo no gerenciamento do país.

Contudo, existe a possibilidade de que algum cidadão seja impedido de exercer esse direito temporariamente, em razão da suspensão por sentença penal condenatória transitada em julgado, por exemplo.

Nesse sentido, o preso definitivo, isto é, o condenado por sentença irrecorrível se vê suspenso de seus direitos políticos, o que implica dizer que não poderá ser votado e nem votar.

Ora, a suspensão da capacidade eleitoral passiva se justifica na medida em que o cumprimento da pena, como retribuição e prevenção, sugere a privação da liberdade, ainda que no regime aberto, vez que é cumprido em casa de albergado. Destarte, se houvesse parlamentar cumprido pena, não poderia comparecer a todos os compromissos e nem representar o povo que o escolheu.

A suspensão da capacidade eleitoral ativa, por sua vez, justificada no mandamento constitucional previsto no artigo 15, III, CRFB, torna impossível que o preso em cumprimento de pena vote em algum candidato.

O fundamento do constituinte originário provavelmente não era a inviabilidade de levar urnas para os presídios, mas sim que o cometimento de infração penal deve resultar no afastamento do transgressor da condução do país.

Todavia, tal medida, que transcende o direito penal, invadindo o direito constitucional e eleitoral, pode resultar no esquecimento das necessidades do preso, vez que não tem quem o represente entre os governantes.

A esfera penal, ainda que contida na chamada Constituição Cidadã, pode trazer sérios riscos a direitos inerentes ao cidadão. Assim, buscou-se enfrentar o tema a fim de se investigar se as consequências na suspensão da capacidade eleitoral ativa do reeducando.

Certo é, no entanto, que o trabalho não tem pretensão de esgotar o debate.

I – Direitos Políticos

A doutrina tem entendido que os direitos políticos alicerçados na Constituição da República são instrumentos que garantem a efetividade da soberania popular, permitindo aos cidadãos a interferência, direta ou indireta, na gestão da coisa pública.

Regimes democráticos podem receber três diferentes classificações, a saber, democracia direta, representativa ou semidireta (participativa).

Na democracia direta o povo, sem mediadores, exerce o poder por si só. Por outro giro, na democracia representativa, o povo escolhe seus representantes, conferindo-lhes poderes para governarem. Por fim, como um sistema híbrido, tem-se a democracia semidireta ou participativa, que é uma democracia representativa, porém, com traços marcantes de democracia direta.

Tem-se a instrumentalização do exercício da soberania por intermédio do insculpido no artigo 14, incisos I, II e II, Constituição da República, a saber, plebiscito, referendo e iniciativa popular. Com efeito, a doutrina ainda cita a ação popular.

Em apertada síntese, tanto o plebiscito quanto o referendo são formas de consulta ao povo sobre determinada matéria legislativa ou administrativa de importância ímpar. O ponto de distinção entre os institutos é o momento em que a referida consulta é realizada.

O plesbicito é uma consulta prévia ao ato legislativo ou administrativo, ao passo que o referendo é consulta posterior à elaboração de algum dos mencionados atos.

Por seu turno, a iniciativa popular é a apresentação de projeto de lei. Este deve ter, no mínimo 1%, no mínimo, do eleitorado nacional como signatário, de sorte que as assinaturas devem ter sido colhidas em, pelo menos, cinco Unidades da Federal, com não menos de 0,3% de assinaturas em cada uma delas. Saliente-se que o projeto de lei tem de ser apresentado à Câmara dos Deputados.

A ação popular, em suma, conforme artigo , LXXIII, Constituição da República, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativo, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.

Emanam, neste diapasão, alguns conceitos básicos cogentes para a melhor compreensão do tema, quais sejam, nacionalidade, cidadania, sufrágio, voto e escrutínio. Destarte, a cidadania “é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política[...]. Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão”[1].

Sufrágio, por sua vez, é o direito de votar, bem como de ser votado. Nessa esteira, voto é o exercício do sufrágio; escrutínio é como se exercer o voto, se público ou secreto.

I.II – Direito Político Positivo

I.II.I – Capacidade Eleitoral Passiva

Trata-se, a capacidade eleitoral passiva, em apertadíssima sinopse, na possibilidade de ser eleito.

A Constituição Federal traz requisitos, condições de elegibilidade para o cargo almejado com a candidatura, inteligência do artigo 14, § 3º. Nesta esteira, como condição de elegibilidade: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária, idade mínima de acordo com o cargo ao qual se candidata.

I.II.II – Capacidade Eleitoral Ativa

Conforme salientado alhures, o voto é a materialização do sufrágio ativo. Como condições, tem-se: título eleitoral, que é o alistamento eleitoral, nacionalidade brasileira, dezesseis anos como idade mínima, não ser militar conscrito, isto é, aqueles que foram recrutados para o serviço militar.

Como é cediço, o voto é direto, secreto, universal, periódico, inteligência do artigo 60, § 4º, II, Constituição da República. Saliente-se que o artigo mencionado trata das chamadas cláusulas pétreas, de modo que eventual proposta de emenda tendente a abolir algumas das características em epígrafe não será objeto de deliberação.

É de bom alvitre que se registre que o voto não será obrigatório para os analfabetos, ou maiores de dezesseis anos e menores de dezoito, assim como para os maiores de setenta anos.

I.III – Direitos Políticos Negativos

Os direitos políticos negativos versam sobre determinações constitucionais restritivas ou impeditivas do mister político-partidário. Assim, há a inelegibilidade, suspensão ou privação dos direitos políticos.

I.III.I - Inelegibilidade

A inelegibilidade são ocorrências que obstam o cidadão de exercer, total ou parcialmente, a capacidade eleitoral passiva, isto é, de poder ser votado (eleger-se).

A inelegibilidade poder ser absoluta ou relativa. Aquela está insculpida no artigo 14, § 4º, Constituição da República, a saber, inalistável (estrangeiro e conscrito, enquanto no serviço militar obrigatório) e o analfabeto.

A inelegibilidade relativa é constatada quando o cidadão não pode ser eleito para determinados cargos, porém, sendo-lhe permitido para outros. São regras constitucionais que definem a inelegibilidade, como no caso da função, parentesco ou militar (artigo 14, §§ 6º, e , CRFB).

I.III.II – Privação dos Direitos Políticos

A privação dos direitos políticos ocorre com a perda ou suspensão destes direitos. Esta é temporária, ao passo que aquela é definitiva. Não obstante, não há possibilidade de cassação de direitos políticos.

Com efeito, a perda dos direitos políticos decorre do cancelamento da naturalização por sentença irrecorrível, recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, perda da nacionalidade brasileira em virtude da aquisição de outra (artigo 15, I e IV, 12, § 4º, II, ambos da CRFB).

Por outro giro, a suspensão dos direitos políticos é corolário da incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado, improbidade administrativa (artigo 15, II, III e IV, § 1º, CRFB).

A reaquisição dos direitos políticos dependerá da causa que culminou na perda ou suspensão.

Nesse sentido, a reaquisição será obtida por ação rescisória quando se tratar de cancelamento da naturalização por meio de sentença irrecorrível. Já se a perda se deu por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição ocorrerá quando cumprida a obrigação. Se a perda se deu por aquisição de outra nacionalidade, imperioso decreto presidencial, nos termos do artigo 36, Lei n. 818/49.

Em se tratando de suspensão, os direitos políticos serão readquiridos com a extinção dos motivos que a ensejaram.

II – Sentença Penal Condenatória

A sentença penal condenatória, conforme lição de Rogério Greco[2], tem como máximo efeito obrigar o réu a cumprir a pena imposta.

Sem embargo, o Código Penal traz outros efeitos inerentes a sentença condenatória, conforme artigos 91 e 92. O primeiro artigo define os efeitos genéricos, que tem aplicação independentemente de declaração expressa do magistrado, ao passo que os efeitos específicos estão no segundo artigo, sendo imprescindível o apontamento fundamentado no édito condenatório.

Como efeito genérico, pode-se citar a obrigação de indenizar, a perda em favor da União os instrumentos do crime (desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito) e produto ou proveito do crime.

Os efeitos específicos são a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, quando de crimes dolosos, sujeitos à reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, e, por fim, a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

No tocante ao objeto do trabalho, tem-se o efeito da suspensão dos direitos políticos em razão da sentença penal condenatória transitada em julgado. Com efeito, este último efeito não é determinado pelo Código Penal, mas pela Constituição da República no artigo 15, III.

A suspensão dos direitos políticos decorrente da sentença irrecorrível durará até que a pena seja extinta ou cumprida. O regime de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto) não interfere na suspensão dos direitos políticos[3].

Outrossim, registre-se o enunciado n. 9 da Súmula do Tribunal Superior Eleitoral, posto que “a suspensão dos direitos políticos decorrentes de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou extinção da pena, independendo da reabilitação ou prova de reparação dos danos”.

Logo, reaquisição dos direitos políticos será automática quando da extinção ou cumprimento da pena, sendo prescindível qualquer comportamento do, então, egresso.

III – Consequências da Suspensão da Capacidade Eleitoral Ativa

É notório que na democracia por representação o cidadão se faz representar por governante escolhido.

Dessa forma, o eleitor buscará candidato que defenda seus ideais políticos, princípios de vida, bem como tenha a mesma cosmovisão, objetivando que sua voz, ainda que por terceira pessoa, seja ouvida quando da tomada de decisão.

A sociedade é segmentada e, por isso, são muitas as bancadas representadas. Entretanto, o condenado criminalmente em sentença irrecorrível, por não poder gozar momentaneamente dos direitos políticos, não tem possibilidade de escolher alguém que o represente.

Arrazoada a impossibilidade de se candidatar, vez que o exercício do mandato poderia não ser desempenhado em virtude da necessidade do cumprimento da pena.

Contudo, ao se impossibilitar o preso de exercer o sufrágio ativo, tem-se que sua voz não é ouvida quando da tomada de decisão.

E mais, a sentença condenatória não transforma o cidadão em um ser apolítico ou destituído de necessidades que só podem ser supridas pelo Estado.

Em que pese a jurisprudência trazer fundamentação ética na suspensão dos direitos políticos do condenado irrecorrível, este não terá representação efetiva, vindo a padecer de todos os males costumeiramente vistos, tais quais as más condições dos presídios brasileiros, a violência desmedida no cárcere, as sucessivas rebeliões.

Parece ser contraditório o efeito socializador da pena com a suspensão dos direitos políticos. Almeja-se inserir o indivíduo na sociedade, porém, suspende-se a possibilidade de se fazer representado nas principais decisões desta mesma sociedade.

A não representação, em última análise, resulta no esquecimento do condenado e dos estabelecimentos prisionais, notadamente porque construir presídio ou ofertar condições dignas ao preso não são bem vistos pela massa social, implicando em perda de coeficiente eleitoral para o parlamentar que defende o ideal.

E mais, pode ser que o desinteresse em representar o preso seja maior pela impossibilidade no retorno no voto, notadamente porque os condenados irrecorríveis não votam.

Não obstante, o tema toma especial relevância com o julgamento do Recurso Extraordinário 601.182, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. O recurso foi interposto tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entendeu possível a manutenção dos direitos políticos em caso de preso que teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito.

O Tribunal entendeu que “não há qualquer incompatibilidade em relação ao pleno exercício dos seus direitos políticos, ‘cuja relevante importância só permite o tolhimento em situações que materialmente os inviabilizem’. Por isso, com base nos princípios da isonomia, dignidade da pessoa e da individualização da pena, concluiu pela manutenção dos direitos políticos do apenado”[4].

A justificativa da jurisprudência era de que o condenado não deveria vota em razão da ética. Ora, se a pena é privativa de liberdade ou foi substituída por restritiva de direito, é porque houve a prática de uma infração penal.

Dessa forma, caso ratificada a decisão do Tribunal de Minas Gerais, será a privação da liberdade que determinará a suspensão dos direitos políticos, afastando-se a determinação constitucional quando houver apenas pena de multa ou restritiva de direito.

Conclusão

O artigo em mote buscou investigar

No primeiro capítulo foi abordado o direito político, ressaltando-se como garantia do exercício da soberania popular, permitindo aos cidadãos a interferência, direta ou indireta, na gestão da coisa pública.

Tratou-se, outrossim, de conceitos afetos aos direitos políticos, como nacionalidade, cidadania, sufrágio, voto e escrutínio.

Foi imperioso trazer à colação no segundo capítulo, em rápida e não exauriente explicação, os Direitos Políticos Positivos e Negativos, bem como a Capacidade Eleitoral Passiva e Ativa, Inelegibilidade e Privação dos Direitos Políticos.

Por fim, desenvolveu-se as consequências da suspensão da capacidade eleitoral ativa.

A falta de representatividade do condenado irrecorrível no Parlamento é temerária, na medida em que as decisões tomadas não têm intervenção deste segmento da sociedade.

Os que não tem representação acabam sendo esquecidos e excluídos. Ao que parece, não é demasiadamente difícil reinserir alguém em uma sociedade ao mesmo tempo em que o impede totalmente de ser representado e, consequentemente, ouvido, bem como de interferir nas decisões políticas.

Imperioso rever a necessidade de suspensão dos direitos políticos do condenado irrecorrível, especialmente no tocante a capacidade eleitoral ativa.

O efeito extrapenal transcende os limites da dignidade da pessoa humana e ofende a razoabilidade. O fato de ter praticado uma infração penal não autoriza o Estado a impossibilitar que essa mesma pessoa seja representada na gestão do país.

Por fim, vale lembrar que o máximo de participatividade social e a diversidade no debate, resultam em equilíbrio e legitimação das decisões.

Bibliografia

- achar site: Notícias do Supremo Tribunal Federal de 09.03.2011 – pendente de julgamento

- CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume I, parte geral. 21. ed., São Paulo: Saraiva, 2017

- SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. Ver. São Paulo: Malheiros, 2013

- GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017

- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015.

- MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

- LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.


[1] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. Ver. São Paulo: Malheiros, 2013, página 305.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017, página 781.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume I, parte geral. 21. ed., São Paulo: Saraiva, 2017, página 540.

[4] Notícias do Supremo Tribunal Federal de 09.03.2011 – pendente de julgamento.

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